A ADPF está prevista no artigo 102, § 1º da Constituição Federal. O artigo 102 trata da matéria da competência do Supremo Tribunal Federal (STF):
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;
c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha,
do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)
d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o "habeas-data" contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;
c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha,
do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)
d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o "habeas-data" contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;
e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território;
f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;
g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro;
h) (Revogado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 22, de 1999)
h) (Revogado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 22, de 1999)
j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados;
l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais;
n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;
o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal;
p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade;
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;
r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
II - julgar, em recurso ordinário:
a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;
b) o crime político;
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Aula Magna. Atualização permanente, destinada aos magistrados e servidores do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado do parágrafo único em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)
A Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999, regula o processo e o julgamento da ADPF. É uma ação originária do STF, não havendo previsão no âmbito estadual. O modelo da ADIN federal serve de parâmetro para as ADINs estaduais. Mas isso não serve de parâmetro para a ADPF, que é específica do STF.
Lei nº 9.882/99:
Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)
II – (VETADO)
Âmbito de cabimento e da abrangência da ADPF
Atos do poder público - não do particular - que ameacem preceitos fundamentais - não qualquer preceito.
Preceito fundamental constitucional: o objeto da ADPF são os destinados ao fundamento da República - o estado democrático de direito, a livre iniciativa, previstos no artigo 1º da e os aspectos das cláusulas pétreas da Constituição, constantes do § 4º do artigo 60, que não podem ser alterados nem mesmo por Emenda Constitucional:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Art. 60. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Observe-se que não se pode apresentar nem aprovar Emenda Constitucional tendente a diminuir, minimizar ou abolir direitos fundamentais. É possível ampliar o leque, mas não diminui-lo.
Portanto, não é qualquer direito que pode ser objeto da ADPF.
Sob esse aspecto, no mandado de segurança, um write constitucional, há um direito líquido e certo - qualquer direito - que está sendo ameaçado por qualquer ato do poder público ou a ele equiparado.
Na ADPF, o âmbito é mais restrito, pois atinge, apenas o descumprimento de preceitos fundamentais.
Objetivo
Evitar - quando houver uma ameaça - preventiva: que o ato lese o preceito fundamental.
Reparar - quando já há a lesão - reparadora
Jurisprudência do STF
O plenário do STF não admitiu uma ADPF contra ato do Congresso Nacional durante o processo de uma PEC.
O STF disse não. Uma PEC não configura "ato do poder público" Não é ato perfeito e acabado, conforme o entendimento do tribunal. Ainda que se vislumbre no texto uma ameaça a preceito fundamental, uma PEC não é ato do poder público.
Como saber se é cabível?
Em tese seria cabível. Mas ato é ato. E PEC não é ato.
O ato administrativo pode ser omissivo ou comissivo. E a PEC não seria ato administrativo.
Poder público
Entende-se os órgãos da administração direta e indireta e os particulares que exercem atividade em nome do poder público. Função delegada pelo poder público. Como exemplo, temos os serviços notariais, registrais, de telefonia etc.
Semelhante ao mandado de segurança é possível, por similitude.
Se um particular comete um ato atentatório a preceito fundamental não cabe ADPF, mas uma ação comum, para que não aconteça a lesão ou, praticada a lesão, uma reparatória. Nunca uma ADPF.
Formas de arguição
Somente por ação ou também por medida incidental?
A Constituição é silente. A lei, por seu turno, admite a propositura incidental. Todavia, normalmente a ADPF é arguida como ação.
Existe uma ação tramitando em qualquer foro - não somente no STF - e verifica-se o descumprimento de preceito fundamental. Cabe ADPF.
Se a ação estiver tramitando em órgão diferente do STF (Vara cível ou TJ, por exemplo), a ação principal é sobrestada e o tema é remetido ao STF. O processo aguardará até que o STF julgue. Funciona como uma espécie de prejudicial de constitucionalidade.
Na prática, se observa que a quase totalidade das ADPFs do STF são propostas na forma de ação.
Âmbito
Pode se dar por descumprimento de preceito federal, estadual ou municipal.
A ADPF posiciona-se ao lado da ADIN, ADECON e o Recurso Extraordinário. Há várias formas de controle.
O Recurso Extraordinário presta-se ao controle concreto.
A ADIN e a ADECON, ao controle abstrato - somente sobre atos normativos. A ação direta de inconstitucionalidade, de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade, de lei ou ato normativo federal.
A ADPF abrange o âmbito federal, estadual e municipal; não atinente, apenas, às questões constitucionais, mas qualquer preceito fundamental.
A ADIN e a ADECON não podem ser usadas para lei ou ato normativo editado antes da Constituição de 1988. A jurisprudência, aqui, é franca e praticamente uniforme.
Há uma lei editada em 1970. Sobrevém a Constituição de 1988. A lei é incompatível com o ordenamento jurídico. Não é recepcionada. Não precisa de ADIN, pois a lei não foi recebida pela Constituição.
Na ADPF não funciona assim. É possível a declaração de ato normativo editado antes da Constituição de 1988. Sob este aspecto, é a ADPF muito mais ampla que os outros institutos de constitucionalidade, mais abrangente. Isso porque cobre mesmo atos estaduais e municipais.
O inciso II do artigo 1º previa o cabimento da ADPF "em face de interpretação ou aplicação dos regimentos internos das respectivas Casas, ou regimento comum do Congresso Nacional, no processo legislativo de elaboração das normas previstas no art. 59 da Constituição Federal".
O Presidente da República, à época (Fernando Henrique Cardoso), vetou o texto, sob o argumento de que o STF não pode se imiscuir em ato interno corporis do Congresso Nacional.
Fernando Henrique estava errado. Se o ato atinge um direito meu não é ato interno corporis. Porque sofro o desatendimento de um preceito fundamental.
Esse veto, segundo o professor, é inócuo, pois o direito está amparado pelo artigo 5º, XXXV da Constituição (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito). Havendo lei permitindo ou negando é um nada. Porque a lei não pode excluir a apreciação do Poder Judiciário. É um veto de ordem política. Esse veto não tem juridicidade. Do ponto de vista jurídico, é inócuo.
Só dá para entender a ADPF se estudarmos os bastidores. Como nasceu a ADPF.
Milhares de brasileiros procuram o STF. A ADPF é um instituto que se inspirou no Agravo Constitucional alemão, previsto pela primeira vez na Constituição da Baviera, há duzentos anos.
O Ministro Gilmar Ferreira Mendes fez sua tese de doutorado na Alemanha. Ele é o autor do projeto da ADPF, na Alemanha. O sentido, o gosto da ADPF, é o particular ajuizando. Esse é o cerne, o núcleo da ADPF, na Alemanha.
Seus pares fizeram um lobby para uma idéia fisiologicamente errada da regra, uma visão que encontrou eco no Presidente da República, à época.
Tenho o direito subjetivo de reclamar ao Procurador Geral da República. Se ele quiser, ajuiza a ação. Se não quiser, não. Perdemos a oportunidade de entrar no rol dos países civilizados. O STF dá uma mão e tira com a outra.
Não nos iludamos com a beleza deste instituto. Porque o STF inviabilizou a propositura pelo particular.
Se o ato do poder público contrariar a Constituição Federal, tenho o mandado de segurança mas não tenho a ADPF.
O poder público chega ao STF. Mas o particular não chega ao STF.
É hipocrisia: trazer do direito alemão o instituto para que o particular reclame do descumprimento de preceito fundamental e não permitir que ele se utilize dele.
O projeto do novo Código de Processo Civil (CPC) combate o efeito e não a causa, para cumprir a agenda dos tribunais superiores. Solução à portuguesa: não pode mais recorrer.
Aprovado o CPC, não haverão 130 mil processos no Supremo. Passarão a mil. E o direito do cidadão? Não interessa.
Interessa que o STF não tenha processo. Que o ministro não tenha processo.
Processos na corte alemã: 41 outros em 12 anos; 9.831 agravos constitucionais. Muito mais pelo interesse do particular. Lá é muito mais efetivo do que a gente possa supor.
1955 - 5911 entraram no STF. 5.700 são agravos constitucionais. O agravo constitucional é um instituto do cidadão.
Vê o professor com tristeza o corporativismo do STF contra a cidadania.
Vai dar uma medida que estuda o MEU direito subjetivo proposto por outra pessoa. A Professora Maria Garcia e o professor são daqueles que defendem este posicionamento. São pouquíssimas pessoas, porque não se analisa a ratio essendi. O objetivo ontológico da ADPF.
O instituto é bonito, mas efetividade é outra coisa.
No Brasil, temos um problema de efetividade. Temos leis. Os nãos podem se sobressair sobre o texto da lei.
Art. 700 do CPC italiano: trata das tutelas de urgência. Tem apenas um artigo, mas a construção da doutrina e da jurisprudência dão efetividade ao artigo.
No Brasil temos muitas leis, mas sem efetividade.
Uma nova lei é somente mais um texto para ser descumprido, inclusive pelo STF.
Enquanto não houver mudança de comportamento, educação da população, teremos leis, mas não efetividade.
Quando no exterior leem o texto da lei brasileira ficam maravilhados. O problema não é a lei, mas o cumprimento da lei.
Novo CPC: é lega, porque vamos estudar mais. Mas não resolve o problema do destinatário da lei. Resolve o problema do juiz, data venia.
Existe na ADPF brasileira o princípio da subsidiariedade - ou seja, se esgotados todos os outros meios.
Se tem outro meio ordinário para chegar ao objetivo pretendido para sanar o descumprimento do preceito - é preciso fundamentar - não se admite a ADPF.
Este princípio deve ser entendido com reservas. Se o preceito é fundamental, porque restringir?
O mandado de segurança não é menos do que a ADPF. É mais. Tanto como o habeas corpus, conforme o Art. 5º da Constituição, não pode ser abolido. A menos que haja uma revolução e surja uma nova ordem constitucional.
Os requisitos estão previstos no texto da lei. São os de uma ação. Existe a previsão de liminar, do RGP e da eficácia da decisão, que é erga omnes e vinculante - a mesma que da ADIN e da ADECON.
Jurisprudência do STF
Existem situações de utilização da ADPF até de forma exagerada. O STF, quando não tem como julgar situações sujeitas a julgamento em ADI, permite que se utilize a ADPF. Um dos casos mais conhecidos é o julgado 5511, em que foi relator o Ministro Aires Brito e que trata da união homoafetiva (vide http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633). Foram julgados juntos a ADI 4277 e a ADPF 132. A votação foi unânime. Desse julgamento pode ser extraído: "O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica."
Prestou-se a excluir do Art. 1723 do Código Civil a expressão, do texto da lei, a expressão do caput: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família”, o STF interpretou o texto conforme a Constituição.
Não poderia ter declarado inconstitucional porque repetia o texto da Constituição.
Não é possível ignorar a possibilidade de pessoas do mesmo sexo se relacionarem. Isso é do dia a dia do mundo.
Não cabe ao STF alterar a Constituição.
No dia seguinte, o Ministro Ayres Britto disse que o STF não aprovou o casamento de pessoas do mesmo sexo. Vai dizer isso à população.
A decisão não é original. Há votos que são copia da mesma decisão italiana.
Hoje os tribunais e cartórios realizam casamento de pessoas do mesmo sexo.
Pedro Simon: se o Congresso Nacional não legislou ainda sobre determinada matéria é porque optou por não legislar. Seja porque a sociedade não está madura, seja porque não é o momento.
Confunde-se ativismo judicial* - que é colocar a posição pessoal contra - contra o sistema democrático.
* postura proativa do Poder Judiciário que interfere de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes
Nosso Supremo está jogando em terreno fértil. Jogando com a torcida.
Interpretar é uma coisa. Mudar a lei, é outra.
Anais da Constituição
Houve um debate de quase um ano para decidir o texto sobre a união entre o homem e a mulher. O constituinte debateu a matéria. A alteração teria que ser por Emenda Constitucional. A mudança não poderia ter ocorrido por uma decisão do STF, alterando o texto. O limite da mutação constitucional é o texto da lei.
O professor não é contra a união homoafetiva. É a favor da união de pessoas do mesmo sexo. O problema está em que o Supremo julgue. Ele não faz a lei. O poder legislativo é que tem que fazer a lei.
É um precedente perigoso: jogar com a torcida. E se mais tarde agir assim com uma ditadura?
Quem disse que o Supremo é melhor do que o Legislativo?
O Tiririca, que tanto foi criticado, é um dos melhores deputados. Vota direito, apresenta projetos.
Caso Raposa Terra do Sol. ADPF 130. Supremo: Os requisitos para demarcação são os seguintes (...) Que requisitos? Você é legislador? Fixou critérios legislativos como se fosse legislador.
Ver site do STF:
Caberia ADPF contra decisão do STF?
Sim. É um ato. Assim como cabe contra súmula vinculante.
As súmulas vinculantes 3, 5 e 11 são inconstitucionais.
Súmula vinculante nº 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
Ou seja: não é nulo o processo administrativo, em virtude de falta de defesa técnica. Fica criado o processo administrativo sancionador. Tem ampla defesa? Tem defesa, mas não ampla. E o princípio constitucional é o da ampla defesa.
Princípio da subsidiariedade
Pesquisar no site do STF.
Teoria do domínio do fato
Não é da matéria. A tese é de Hans Welzel. Levaria quatro aulas. Há uma tradução espanhola boa.
Art. 29 do Código Penal brasileiro: "DO CONCURSO DE PESSOAS. Regras comuns às penas privativas de liberdade. Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave."
Quem, de alguma maneira, concorrer... Nosso sistema é claríssimo. O alemão, não. Está no texto da nossa lei*.
Dolo eventual: "que sabe ou deveria saber". Não sabe porque esse frisson pela decisão do STF, que aplicou a lei brasileira. Não tem decisão contra a lei brasileira.
O STF tem que cumprir a Constituição. Roxin está certo. O Supremo está certo. O Brasil está certo. Errado está quem se insurge contra a decisão.
Lei nº 9.882/99:
Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)
II – (VETADO)
Âmbito de cabimento e da abrangência da ADPF
Atos do poder público - não do particular - que ameacem preceitos fundamentais - não qualquer preceito.
Preceito fundamental constitucional: o objeto da ADPF são os destinados ao fundamento da República - o estado democrático de direito, a livre iniciativa, previstos no artigo 1º da e os aspectos das cláusulas pétreas da Constituição, constantes do § 4º do artigo 60, que não podem ser alterados nem mesmo por Emenda Constitucional:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Art. 60. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Observe-se que não se pode apresentar nem aprovar Emenda Constitucional tendente a diminuir, minimizar ou abolir direitos fundamentais. É possível ampliar o leque, mas não diminui-lo.
Portanto, não é qualquer direito que pode ser objeto da ADPF.
Sob esse aspecto, no mandado de segurança, um write constitucional, há um direito líquido e certo - qualquer direito - que está sendo ameaçado por qualquer ato do poder público ou a ele equiparado.
Na ADPF, o âmbito é mais restrito, pois atinge, apenas o descumprimento de preceitos fundamentais.
Objetivo
Evitar - quando houver uma ameaça - preventiva: que o ato lese o preceito fundamental.
Reparar - quando já há a lesão - reparadora
Jurisprudência do STF
O plenário do STF não admitiu uma ADPF contra ato do Congresso Nacional durante o processo de uma PEC.
O STF disse não. Uma PEC não configura "ato do poder público" Não é ato perfeito e acabado, conforme o entendimento do tribunal. Ainda que se vislumbre no texto uma ameaça a preceito fundamental, uma PEC não é ato do poder público.
Como saber se é cabível?
Em tese seria cabível. Mas ato é ato. E PEC não é ato.
O ato administrativo pode ser omissivo ou comissivo. E a PEC não seria ato administrativo.
Poder público
Entende-se os órgãos da administração direta e indireta e os particulares que exercem atividade em nome do poder público. Função delegada pelo poder público. Como exemplo, temos os serviços notariais, registrais, de telefonia etc.
Semelhante ao mandado de segurança é possível, por similitude.
Se um particular comete um ato atentatório a preceito fundamental não cabe ADPF, mas uma ação comum, para que não aconteça a lesão ou, praticada a lesão, uma reparatória. Nunca uma ADPF.
Formas de arguição
Somente por ação ou também por medida incidental?
A Constituição é silente. A lei, por seu turno, admite a propositura incidental. Todavia, normalmente a ADPF é arguida como ação.
Existe uma ação tramitando em qualquer foro - não somente no STF - e verifica-se o descumprimento de preceito fundamental. Cabe ADPF.
Se a ação estiver tramitando em órgão diferente do STF (Vara cível ou TJ, por exemplo), a ação principal é sobrestada e o tema é remetido ao STF. O processo aguardará até que o STF julgue. Funciona como uma espécie de prejudicial de constitucionalidade.
Na prática, se observa que a quase totalidade das ADPFs do STF são propostas na forma de ação.
Âmbito
Pode se dar por descumprimento de preceito federal, estadual ou municipal.
A ADPF posiciona-se ao lado da ADIN, ADECON e o Recurso Extraordinário. Há várias formas de controle.
O Recurso Extraordinário presta-se ao controle concreto.
A ADIN e a ADECON, ao controle abstrato - somente sobre atos normativos. A ação direta de inconstitucionalidade, de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade, de lei ou ato normativo federal.
A ADPF abrange o âmbito federal, estadual e municipal; não atinente, apenas, às questões constitucionais, mas qualquer preceito fundamental.
A ADIN e a ADECON não podem ser usadas para lei ou ato normativo editado antes da Constituição de 1988. A jurisprudência, aqui, é franca e praticamente uniforme.
Há uma lei editada em 1970. Sobrevém a Constituição de 1988. A lei é incompatível com o ordenamento jurídico. Não é recepcionada. Não precisa de ADIN, pois a lei não foi recebida pela Constituição.
Na ADPF não funciona assim. É possível a declaração de ato normativo editado antes da Constituição de 1988. Sob este aspecto, é a ADPF muito mais ampla que os outros institutos de constitucionalidade, mais abrangente. Isso porque cobre mesmo atos estaduais e municipais.
O inciso II do artigo 1º previa o cabimento da ADPF "em face de interpretação ou aplicação dos regimentos internos das respectivas Casas, ou regimento comum do Congresso Nacional, no processo legislativo de elaboração das normas previstas no art. 59 da Constituição Federal".
O Presidente da República, à época (Fernando Henrique Cardoso), vetou o texto, sob o argumento de que o STF não pode se imiscuir em ato interno corporis do Congresso Nacional.
Fernando Henrique estava errado. Se o ato atinge um direito meu não é ato interno corporis. Porque sofro o desatendimento de um preceito fundamental.
Esse veto, segundo o professor, é inócuo, pois o direito está amparado pelo artigo 5º, XXXV da Constituição (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito). Havendo lei permitindo ou negando é um nada. Porque a lei não pode excluir a apreciação do Poder Judiciário. É um veto de ordem política. Esse veto não tem juridicidade. Do ponto de vista jurídico, é inócuo.
Só dá para entender a ADPF se estudarmos os bastidores. Como nasceu a ADPF.
Milhares de brasileiros procuram o STF. A ADPF é um instituto que se inspirou no Agravo Constitucional alemão, previsto pela primeira vez na Constituição da Baviera, há duzentos anos.
O Ministro Gilmar Ferreira Mendes fez sua tese de doutorado na Alemanha. Ele é o autor do projeto da ADPF, na Alemanha. O sentido, o gosto da ADPF, é o particular ajuizando. Esse é o cerne, o núcleo da ADPF, na Alemanha.
Seus pares fizeram um lobby para uma idéia fisiologicamente errada da regra, uma visão que encontrou eco no Presidente da República, à época.
Tenho o direito subjetivo de reclamar ao Procurador Geral da República. Se ele quiser, ajuiza a ação. Se não quiser, não. Perdemos a oportunidade de entrar no rol dos países civilizados. O STF dá uma mão e tira com a outra.
Não nos iludamos com a beleza deste instituto. Porque o STF inviabilizou a propositura pelo particular.
Se o ato do poder público contrariar a Constituição Federal, tenho o mandado de segurança mas não tenho a ADPF.
O poder público chega ao STF. Mas o particular não chega ao STF.
É hipocrisia: trazer do direito alemão o instituto para que o particular reclame do descumprimento de preceito fundamental e não permitir que ele se utilize dele.
O projeto do novo Código de Processo Civil (CPC) combate o efeito e não a causa, para cumprir a agenda dos tribunais superiores. Solução à portuguesa: não pode mais recorrer.
Aprovado o CPC, não haverão 130 mil processos no Supremo. Passarão a mil. E o direito do cidadão? Não interessa.
Interessa que o STF não tenha processo. Que o ministro não tenha processo.
Processos na corte alemã: 41 outros em 12 anos; 9.831 agravos constitucionais. Muito mais pelo interesse do particular. Lá é muito mais efetivo do que a gente possa supor.
1955 - 5911 entraram no STF. 5.700 são agravos constitucionais. O agravo constitucional é um instituto do cidadão.
Vê o professor com tristeza o corporativismo do STF contra a cidadania.
Vai dar uma medida que estuda o MEU direito subjetivo proposto por outra pessoa. A Professora Maria Garcia e o professor são daqueles que defendem este posicionamento. São pouquíssimas pessoas, porque não se analisa a ratio essendi. O objetivo ontológico da ADPF.
O instituto é bonito, mas efetividade é outra coisa.
No Brasil, temos um problema de efetividade. Temos leis. Os nãos podem se sobressair sobre o texto da lei.
Art. 700 do CPC italiano: trata das tutelas de urgência. Tem apenas um artigo, mas a construção da doutrina e da jurisprudência dão efetividade ao artigo.
No Brasil temos muitas leis, mas sem efetividade.
Uma nova lei é somente mais um texto para ser descumprido, inclusive pelo STF.
Enquanto não houver mudança de comportamento, educação da população, teremos leis, mas não efetividade.
Quando no exterior leem o texto da lei brasileira ficam maravilhados. O problema não é a lei, mas o cumprimento da lei.
Novo CPC: é lega, porque vamos estudar mais. Mas não resolve o problema do destinatário da lei. Resolve o problema do juiz, data venia.
Existe na ADPF brasileira o princípio da subsidiariedade - ou seja, se esgotados todos os outros meios.
Se tem outro meio ordinário para chegar ao objetivo pretendido para sanar o descumprimento do preceito - é preciso fundamentar - não se admite a ADPF.
Este princípio deve ser entendido com reservas. Se o preceito é fundamental, porque restringir?
O mandado de segurança não é menos do que a ADPF. É mais. Tanto como o habeas corpus, conforme o Art. 5º da Constituição, não pode ser abolido. A menos que haja uma revolução e surja uma nova ordem constitucional.
Os requisitos estão previstos no texto da lei. São os de uma ação. Existe a previsão de liminar, do RGP e da eficácia da decisão, que é erga omnes e vinculante - a mesma que da ADIN e da ADECON.
Jurisprudência do STF
Existem situações de utilização da ADPF até de forma exagerada. O STF, quando não tem como julgar situações sujeitas a julgamento em ADI, permite que se utilize a ADPF. Um dos casos mais conhecidos é o julgado 5511, em que foi relator o Ministro Aires Brito e que trata da união homoafetiva (vide http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633). Foram julgados juntos a ADI 4277 e a ADPF 132. A votação foi unânime. Desse julgamento pode ser extraído: "O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica."
Prestou-se a excluir do Art. 1723 do Código Civil a expressão, do texto da lei, a expressão do caput: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família”, o STF interpretou o texto conforme a Constituição.
Não poderia ter declarado inconstitucional porque repetia o texto da Constituição.
Não é possível ignorar a possibilidade de pessoas do mesmo sexo se relacionarem. Isso é do dia a dia do mundo.
Não cabe ao STF alterar a Constituição.
No dia seguinte, o Ministro Ayres Britto disse que o STF não aprovou o casamento de pessoas do mesmo sexo. Vai dizer isso à população.
A decisão não é original. Há votos que são copia da mesma decisão italiana.
Hoje os tribunais e cartórios realizam casamento de pessoas do mesmo sexo.
Pedro Simon: se o Congresso Nacional não legislou ainda sobre determinada matéria é porque optou por não legislar. Seja porque a sociedade não está madura, seja porque não é o momento.
Confunde-se ativismo judicial* - que é colocar a posição pessoal contra - contra o sistema democrático.
* postura proativa do Poder Judiciário que interfere de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes
Nosso Supremo está jogando em terreno fértil. Jogando com a torcida.
Interpretar é uma coisa. Mudar a lei, é outra.
Anais da Constituição
Houve um debate de quase um ano para decidir o texto sobre a união entre o homem e a mulher. O constituinte debateu a matéria. A alteração teria que ser por Emenda Constitucional. A mudança não poderia ter ocorrido por uma decisão do STF, alterando o texto. O limite da mutação constitucional é o texto da lei.
O professor não é contra a união homoafetiva. É a favor da união de pessoas do mesmo sexo. O problema está em que o Supremo julgue. Ele não faz a lei. O poder legislativo é que tem que fazer a lei.
É um precedente perigoso: jogar com a torcida. E se mais tarde agir assim com uma ditadura?
Quem disse que o Supremo é melhor do que o Legislativo?
O Tiririca, que tanto foi criticado, é um dos melhores deputados. Vota direito, apresenta projetos.
Caso Raposa Terra do Sol. ADPF 130. Supremo: Os requisitos para demarcação são os seguintes (...) Que requisitos? Você é legislador? Fixou critérios legislativos como se fosse legislador.
Ver site do STF:
- ADPF 165 - poupança
- ADPF 54 e 45 - anencefalia
- ADPF 186 - política de cotas
- ADPF 187 - uso de entorpecentes
- ADPF 101 - importação de pneus usados
Caberia ADPF contra decisão do STF?
Sim. É um ato. Assim como cabe contra súmula vinculante.
As súmulas vinculantes 3, 5 e 11 são inconstitucionais.
Súmula vinculante nº 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
Ou seja: não é nulo o processo administrativo, em virtude de falta de defesa técnica. Fica criado o processo administrativo sancionador. Tem ampla defesa? Tem defesa, mas não ampla. E o princípio constitucional é o da ampla defesa.
Princípio da subsidiariedade
Pesquisar no site do STF.
Teoria do domínio do fato
Não é da matéria. A tese é de Hans Welzel. Levaria quatro aulas. Há uma tradução espanhola boa.
Art. 29 do Código Penal brasileiro: "DO CONCURSO DE PESSOAS. Regras comuns às penas privativas de liberdade. Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave."
Quem, de alguma maneira, concorrer... Nosso sistema é claríssimo. O alemão, não. Está no texto da nossa lei*.
Dolo eventual: "que sabe ou deveria saber". Não sabe porque esse frisson pela decisão do STF, que aplicou a lei brasileira. Não tem decisão contra a lei brasileira.
O STF tem que cumprir a Constituição. Roxin está certo. O Supremo está certo. O Brasil está certo. Errado está quem se insurge contra a decisão.
* Na ocasião da palestra, eram julgados os réus do mensalão.
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Desejo, desde já, um
excelente ano novo, pleno de realizações!
Maria da
Glória Perez Delgado Sanches
Membro
Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de
Arraial do Cabo, RJ.
*** Nelson Nery Junior
- Advogado e Procurador de Justiça aposentado
- Livre-Docente, Doutor e Mestre pela PUC-SP
- Professor titular da Faculdade de Direito da PUC/SP
- Coordenador da Área de Direito Difusos e Coletivos nos Cursos de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) na PUC/SP
- Professor Titular da Universidade Estadual Paulista "Julio de Mesquita Filho" - UNESP
- Consultor jurídico
- Autor de livros e artigos jurídicos
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